دسته: حقوق مقدمه طلاق بنام حضرت دوست كه خانه فلك را بی‌مدد بر افراشت و چرخ عظیم آسمان را بی‌عروض بپا داشت و در سرزمین تابناك عقل نهالی را بارور ساخت كه ریشه‌اش را اندیشه ساقه و برگش را سخن و میوه‌اش را نگارش نام نهاد خانواده به عنوان باقداست‌ترین نهاد اجتماعی در عرضه مناسبات فردی و گروهی است و از اهمیتی ویژه برخوردار است و در تاریخ مستمر ملتها بحدی مهم
قیمت فایل فقط 4,900 تومان
طلاق از نظر اصطلاحی و شرعی
مقدمه : طلاق
بنام حضرت دوست كه خانه فلك را بی‌مدد بر افراشت و چرخ عظیم آسمان را بی‌عروض بپا داشت و در سرزمین تابناك عقل نهالی را بارور ساخت كه ریشه‌اش را اندیشه ساقه و برگش را سخن و میوه‌اش را نگارش نام نهاد . خانواده به عنوان باقداست‌ترین نهاد اجتماعی در عرضه مناسبات فردی و گروهی است و از اهمیتی ویژه برخوردار است . و در تاریخ مستمر ملتها بحدی مهم بوده كه هیچیك از مكاتب سیاسی ، اجتماعی ، فلسفی از پرداختن به آن بی‌نیاز نبوده‌اند خصوصاً در عصر حاضر با تدوین وتصویب مقررات در مقام حفظ این نهاد اهمیت دادهاند .
كسی‌كز عشق خالی شد فسرده است گرش صد جان بود بی‌عشق مرده است
طلاق در شرع اسلام از احكام تاسیسی است و قبل از اسلام بدون قید و شرط بوده است و قرآن به این مطلب اشاره دارد اعراب از زنان خود جدا می‌شدند و زن را جزء اسباب و اثاثیه خود می‌پنداشتند لذا اسلام اصل حكم طلاق را احیاء نمود و شرع مقدس فرمود طلاق به خواسته مرد است ولی اگر عسر و حرج زن ثابت شد طبق قانون اسلام و حاكم شرع بررسی می‌شود .
اسلام كراراً متذكر شده است « بغض حلال البغض الی الله من الطلاق »
تا توانی پا منه اندر فراق ابغض ، الاشیاء عندی الطلاق
طلاق منفورترین حلالهاست اصل مسئله طلاق یك ضرورت است اما ضرورتی كه باید به حداقل ممكن تقلیل یابد و تا آنجا كه راهی بر ادامه زوجیت است . كسی سراغ آن نرود به همین منظور قرآن به چند حكم اشاره می‌كند نخست می فرماید چون عدة آنها سرآمد آنها را بطرز شایسته‌ای نگه دارید یا بطرز شایسته‌ای از آنها جدا شوید سپس به دومین حكم اشاره می‌كند می‌فرماید : هنگام طلاق و جدایی دو مرد عادل از خودتان را گواه بگیرید تا اگر در آینده اختلافی روی دهد هیچیك از طرفین نتوانند واقعیتها را انكار كند .
در مورد چگونگی طلاق چند نظریه است .1- طلاق به كلی ممنوع این نظریه طرفداران كلیسا است كه زن باید تا آخر عمر بسوزد . 2- طلاق به دست زن باشد كه موجب می‌شود آمار طلاق بالا رود.3- طلاق به دست مرد در چارچوب قانون اسلام
عوامل و زمینه‌های طلاق شامل بد اخلاقی ، هراسانی بی‌توجهی زن و مرد به نیازهای یكدیگر راه حل اختلاف پیش از طلاق. دادگاه‌های خانوادگی،حضور 2 شاهد عادل قرار دادن عده وفلسفه عده حفظ حریم زوجیت شناسایی نسب فرزندان،مهلتی برای بازگشت دوباره به زندگی حال اگر زوجین سوار بر مركب نور عشق شوند و در ساحت مقدس زندگی حركت نمایند و با آب مهر و محبت كه از سرچشمه زلال و صاف می‌جوشد كام تشنه خود را با طراوت و شاداب كنند و مركب عشق را در میدان صفا وصمیمیت بهمراه شكوفه‌های گذشت، ثمره این تلاش را در سبد صداقت ومحبت گذاشته بهم هدیه كنند وبیادآورند لحظات خداحافظی نزدیكان كه با چشمانی پرفروغ وبا بوسه‌هایی غنچه محبت و عاطفه را هدیه‌می‌كردند ومبارك میگفتند دیگر ناظر بهم ریختن آن حلقه‌های مهر نخواهیم بود پس با صبر و گذشت و محبت و اراده و همتی والا پیش بسوی خوشبختی .
فصل اول:
كلیات و مفاهیم
مبحث اول : طلاق
گفتار اول : تعریف طلاق
1- تعریف لغوی طلاق
منجد الطلاب کلمه طلاق را این گونه معنا می کند
الطلق- الطلق- الطلق- الطلق- الطلق- الطلق[1] آزاد، یله، رها
طلق الشی فلاناً آن چیز را بغلانی داد
طلق المرئه زوجها شوهر زن خود را طلاق داد
طلقت المرئه من زوجها از شوهر خود طلاق گرفت
اطلق المرئه زن را طلاق داد
طلق قومه از قبیله خود جداشد، با آنها متارکه کرد
طالق جمع طلق- طالقه جع طوالق زن یا دختر طلاق گرفته
به نقل از کتاب معجم مفردات الفاظ القرآن
اصل الطلاق التخلیه من الوثاق یقال اطلقت البعیر من عقاله و طلقته و هو طالق او اطلقت الناقه هی ای حللت عقالها فارسلتها[2]
ریشه طلاق رهایی از بند را گویند همانطور که گفته شد شتر را از بند رها کردم و او رفت یعنی بند او را باز کردم و او را فرستادم.
طلق بلاقید و منه استعیر طلقت المراه نحو خلیتها فهی طالق مخلاه عن حباله النکاح.
طلق، هرچیز بدون قید را گویند و از این استعاره استفاده شده و گفته شده زن را رها کرد، پس او رهاست، یعنی از قید و بند نکاح رهاست.
قیل للحلال ای مطلق لاخطر علیه. یعنی برای کلمه حلال آنرا بکار برده اند یعنی مطلقی که بدون هیچ قید و مانعی است.
المطلق فی الاحکام ما لا یقع منه استثناه. مطلق در احکام آن چیزی را گویند که در آن استناد نباشد یعنی بدون هیچ قید و مانعی است.[3]
طلق یده و اطلقها عباده عن الجود دستش باز است یعنی او شخص باسخاوتی است.[4]
قاموس قرآن طلاق را بدیگونه معنا می کند.[5]
طلاق جدائی
طلاق به معنی تطلیق مثل کلام و سلام بمعنی تکلیم وتسلیم.[6]
انطلاق رفتن
فانطلقا حتی اذا رکبا فی السفینه حْرقها. (کهف- 71)
رفتند تا چون به کشتی سوار شدند آنرا سوراخ کردند.
انطلاق گشاده روئی- روانی زبان
و یضیق صدری و لا ینطلق لسانی. (شعراء 13)
سینه ام تنگی می کند و زبانم روان نیست.
در مجمع فرموده: طلاق باز کردن عقد نکاح است از جانب زوج بعلتی و اصل آن از انطلاق (رفتن و کنار شدن) می باشد.[7]
بعضی آنرا اسمی برای اطلاق ازاله قید دانسته اند،[8] مانند اطلقت الاسیر، یعنی اسیر از بند آزاد شد.[9]
بعضی طلاق را اسم مصدر از طلق- یطلق- تطلیقا و تطلیقه از باب تفعیل دانستند.[10]
طلق الوجه و طلیق الوجه اذا لم یکن کالحا گشاده روست.
طلق السلیم خلاه الوجع از درد آزاد است.[11]
در مجمع البحرین چنین می گوید: در حدیث آمده است.
خیر الخیل الاقرح طلق الید الیمنی الطلق بضم الطاء واللام، اذا لم یکن فی احد قوائمه تحجیل.[12]
بعضی طلاق را به معنی گشودن گره نیز آورده اند.[13]
اصل طلاق رها کردن از روی پیمان و قرارداد است و به طور استعاره برای رها کردن از قید زوجیت استعمال شده و کم کم بواسطه کثرت استعمال در این معنی حقیقت شده است.[14]
مطلق از آب، آن چیزی را گویند که مقید به قیدی نباشد برخلاف مضاف.
2- طلاق از نظر اصطلاحی و شرعی
طلاق از جمله ایقاعات[15] است و حکم است از مصالح زن و شوهر که اگر اتفاق آنها میسر نباشد مصلحت در جدائی است و هرگاه سازش آنها بوجهی ممکن باشد قهراً طلاق میسر نمی شود.[16]
و به عبارتی دیگر ازاله قید نکاح به یاری صیغه مخصوصی است[17] که بنا بر قول شهید ثانی طلاق بدون عوض به صیغه طالق است و به نقلی دیگر شرعاً ازاله قید نکاح است این یا از قبیل تخصیص است یا نقل (یعنی ازاله قید عام)[18] بوده حال نکاح به آن تخصیص خورده است و یا از معنای اولش به معنای دوم نقل پیدا کرده، فاضل مقداد قول اول را ترجیح داده است.[19]
ذکر قید صیغه مخصوص در تعریف فوق بخاطر آنست که تعریف فسخ نکاح از تعریف طلاق خارج شود زیرا در مواردی که عقد نکاح بعلت تدلیس و یا عیب فسخ
می شود دیگر نیازی به صیغه مخصوص نیست. قید بدون عوض نیز خلع و مبارات را از تعریف طلاق خارج می کند.[20]
3- طلاق از نظر حقوقی
طلاق در حقوق فعلی ایران عبارتست از انحلال نکاح دائم با تشریفات خاص به اراده مرد یا به نمایندگی از او به موافقت دادگاه[21] و یا به قولی طلاق ایقاعی تشریفاتی که به موجب آن مرد به اذن یا حکم دادگاه زنی را كه طور دائم در قید زوجیت اوست رها می سازد.[22]
یا به عبارتی دیگر طلاق پایان دادن نکاح دائم از طرف شوهر است. در اصطلاح پایان دادن زناشویی بوسیله یکی از زن یا شوهر میباشد.[23] این طلاق خواه به قصد رضای زوج باشد (1139-1133 ق. م) یا مانند موردی که زوجه به استناد وکالت از زوج خود را مطلقه می سازد (ماده چهارم قانون ازدواج).[24]
قانون مدنی ایران از فقه اسلام پیروی کرده است. جدایی زن و شوهر از راه طلاق در قانون مدنی همراه با تشریفات خاصی است، در دهه های اخیر توسعه زندگی شهری، مهاجرت، تزلزل ارزشهای اخلاقی و فقر و بیکاری، تاثیرات نامطلوبی بر نهاد خانواده گذاشته و میزان طلاق و مشکلات اجتماعی ناشی از آن را به صورت معنی داری افزایش داده است. لذا قانونگذار برای جلوگیری از سوء استفاده و رفتار غیر انسانی گروهی از مردان که برای ارضای هوسهای خود و بدون علت موجه و برخلاف دستورات مذهبی، زن خود را طلاق داده و موجبات سیه روزی فرزندان را فراهم می آورند، موارد طلاق را محدود کرده در نتیجه این محدودیت ها، مرد باید به دادگاه مدنی مراجعه کند و مستقیماً نمی تواند زن خود را طلاق دهد. دادگاه نیز باید موضوع را به داوری ارجاع کند و بالاخره در صورتیکه کوشش داوران به نتیجه نرسد، دادگاه به شوهر اجازه طلاق می دهد.
مبحث دوم : اركان طلاق و شرایط صحت آن
گفتار اول : صیغه طلاق
شرایط مرد طلاق دهنده ( مطلق ) ، شرایط زن طلاق داده شده ( مطلّقه ) ، گواه گرفتن بر اجرای صیغه[25] ( اشهاد )
بنظر میرسد با توجه به اینكه اكنون طلاق بدون موافقت دادگاه واقع نمی‌شود اگر كسب موافقت دادگاه را نیز به عنوان ركن پنجم طلاق بشمار آوریم چندان بیوجه نباشد.
قبل از هر سخنی لازم به یادآوریست كه حكم نكاح پس از وقوع و تحقق شرعی آن بعنوان یك عقد محكم و پیمان مستحكم باید استصحاب[26] شود و به مقتضای آن عمل گردد و تا زمانیكه یك عامل زایل كننده پیدا نشود این پیمان بقوت خود باقی است بعبارت دیگر اصل این است كه پس از آنكه نكاح صحیح واقع شد و عقد ازدواج با رعایت تمامی شرایط و ضوابط شرعی و قانونی انعقاد یافت تا زمان پیدایش یك عامل منحل كننده مسلم شرعی و قانونی حكم این نكاح مستنداً به اصل استصحاب به قوت سابق خود باقی و كلیه آثار قانونی و شرعی خود را دارا میباشد . بنابراین تا حصول یقین و اطمینان كامل بوقوع صیغه طلاق بنحو شرعی و صحیح ، كلیه نكاح سابق را كماكان استصحاب نموده و به بقاء و صحت آن حكم می‌كند لذا نمی‌توان بصرف جدائی و افتراق فیزیكی زوجین به انحلال نكاح و رفع آن نظر داد .
1- صیغه طلاق : نكاح عصمتی است كه مستفاد از شرع مقدس میباشد اقاله[27] و فسخ را قبول نمی‌كند پس رفعش موقوف بر محل اذن و رخصت است .[28]
صیغهای كه طلاق بوسیله‌ی آن واقع می‌شود ، این است كه مرد بگوید : « انت طالق » یا « هی طالق » یا « فلانه طالق ] تو رها شده‌ای ، او رها شده است یا فلان زن رها شده است [ و در وقوع طلاق به مثل « طلقت فلانه» ( فلان زن را طلاق داده‌ام ) یا « طلقتك » ( تو را طلاق داده‌ام ) یا « انت مطلقه » ( تو مطلقه هستی یا « فلان مطلقه‌ٌ» ( فلان زن مطلقه هست ) مورد اشكال است كه بنابر قول أظهر این صیغه‌ها باطل است .»[29]
فقهای امامیه دایره طلاق را به نهایت و قیود تنگ می‌گیرند و شرایطی برای طلاق دهنده و طلاق گیرنده . صیغه‌ی طلاق و حضور شاهدان ، لازم می‌دانند ، و علت آنست كه ازدواج را عصمت و مودت و رحمت و پیمان الهی دانسته‌اند . خداوند متعال در سوره ی نسا‌ء آیه 21 فرموده « در صورتی كه هر كس به حق رسیده ( مرد به لذت و آسایش و زن به نفقه و مهر خود رسیده ) و در صورتی كه آن زنان مهر را در مقابل عقد زوجیت و عهد محكم حق از شما گرفته‌اند .»[30]و در سوره‌ی روم آیه شریفه 21 و « از آیات لطف الهی آنست كه برای شما آدمیان از جنس خودتان جفتی آفرید كه در بر او آرامش یافته و انس گیرید و میان شما رأفت و مهربانی برقرار فرمود....» [31]و در سوره ممتحنه آیه شریفه 10 « و هرگز متوسل به حفاظت كافران نشوید ( با بستن عهد و دوستی و ازدواج و غیره ...) ...»[32] در این حال جایز نیست كه این پیمان عصمت و مودت را پاره كنیم و این عهد و پیمان را از میان برداریم الا اینكه علم قطعی پیدا كنیم كه شرع این پیمان را منحل و این ازدواج را پس از محكمی و استواری نقص كرده است .
در قرآن كریم درباره‌ی طلاق سه لفظ تعبیر شده است « طلاق » و « فراق » و « سراح » كه به هر یك از سه تعبیر در آیات اشاره می كنیم :
خداوند متعال در سوره‌ی بقره آیه 229 می فرمایند « طلاق دو مرتبه است ، یا به خوشی زن را نگهدارد و یا به نیكی وخیراندیشی ( بدون آزار و تجاوز به حقوق او) رها سازد .»[33] ، و در سوره احزاب آیه شریفه 49 فرمودند « و به نیكی رها شان سازید »[34] و در سوره‌ی طلاق ، آیه 2 فرمودند ، « .... یا به خوش رفتاری رهاشان سازید .»[35]
1-1 الفاظ طلاق :
الفاظ طلاق باید صریح و روشن و بدور از كنایه باشند ، و در صورت كنایه طلاق واقع نشده ، اصحاب ما درباره‌ی لفظ « طالق » كه موجب فراق و رفع نكاح می‌شود ،انفاق و اجماع دارند ، اما در غیر این لفظ از آنچه ، از طلاق مشتق می شود مثل « مطلقه » یا « من المطلقات » یا خود مصدر اگر شخص تعبیر كند مثل « انت طلاق یا الطلاق » یا « طلقت فلانه» به لفظ ماضی صحیح نیست و اگر بوسیله این الفاظ و صیغ طلاق را در نیت بگیرد ، چیزی واقع نمی‌شود .[36]شیخ طوسی (ره) در « المبسوط » قائلند ،اگر در « انت مطلقه » ایقاع طلاق را در نیت بگیرد اقوی آنست كه بگوئیم طلاق بواسطه این صیغه واقع می‌شود.[37] همین را شیخ (ره) در « كتاب الخلاف » نیز متذكر شده‌اند.[38]شیخ طوسی (ره) صریح الفاظ طلاق را ، یك لفظ دانسته‌اند ، و آن این است كه مرد بگوید ، « انت طالق یا « هی طالق » یا فلانه طالق » ، البته این لفظ باید همراه با نیت باشد ، و اگر بدون نیت جاری شود ، بوسیله آن هیچ چیزی واقع نگردد.[39]
صاحب جواهر (ره) فرموده‌اند : اصل درنكاح عصمت كه از شرح مستفاد است و در آن « تقایل» پذیرفته نیست .[40] چون نكاح از ضروریات مذهب و دین اسلام و رفع آن متوقف بر محل اذن است ، چون صیغه برای ازاله قید نكاح است و آن « انت طالق » « یا فلانه طالق » یا « هذه طالق » یا آنچه از الفاظ دلالت بر تعیین مطلقه كند میباشد . نه غیر این صیغه‌ها، كه جاری نمی‌شود .[41]این قول اكثر فقهاء است .[42]
برخی دیگر قائلند كه طلاق به هر لفظی كه مفید رفع و گشودن عقد نكاح صحیح در هر وقت و حالی باشد ، واقع می‌شود ، البته در صورتی كه شخص مالك طلاق این لفظ را جاری كند ، خواه این صیغه‌ی لفظی یا كتابت یا اشاره باشد و خواه به لغت عربی یا به غیر عربی در صورت عجز آن ، خواه بطریق عبارت یا به طریق كنایه باشد ، واقع می‌شود .[43]
اما نظر فقهای امامیه درباره‌ی « كنایات » ، این است كه طلاق اصلاً به كنایه واقع نمی‌شود ، چه طلاق دهنده ، آن را همراه بانیت جاری كند و چه مقارن به نیت اداء نكند ، واقع نمی‌گردد . و اگر مردبگوید « هذه خلیه » یا «بریه » یا « حبلك علی غاربك » یا « الحقی بأهلك » یا « بائن » یا « حرام » یا « تبه » یا « تبله »[44] به هیچیك از این موارد ، چه طلاق را در نیت بگیرد و چه نگیرد ، طلاق واقع نمی‌گردد.[45]
2-1 مستندات قول فقها درباره‌ی صیغه‌ی طلاق :
اولاً : فقهاء اجماع نموده‌اند كه طلاق به لفظ صریح می‌بایست واقع شود نه به كنایات.[46]
ثانیاً: همانا مرجع در لفظ طلاق آنچه متعارف میان مردم است ، میباشد و فقط لفظ طلاق متعارف مردم است .
رابعاً : لفظ صریح طلاق ، احتمال یك معنا ، یا دو معنا دارد ، و یكی از آندو بر دیگری ظاهرتر و شایسته‌تر است ، و تمام آنچه كه غیر از لفظ طلاق وجود دارد احتمال دو معنی یا بیشتر را دارد .
خامساً : لفظ صریح آنست كه در لغت یا عرف یا در شرع صریح باشد ، و آنچه را غیر از فقهای امامه گفته‌اند ، در یكی از این موارد ( لغت ، عرف ، شرع ) وجود ندارد ، پس واجب است كه صریح نباشد .[47]
سادساً : غیر از دلایل مذكوره ، وجود نصب ثابت كرده است كه طلاق علاوه بر لفظ « أنت طالق » یا « فلانه طالق» یا هذه طالق ، هر لفظی كه نشان دهنده‌ی تعیین مطلقه باشد ، صیغه‌ی طلاق بوسیله آن جاری می‌شود ، كه در این مورد روایات متعددی وارد شده است .[48]
نظر فقهای « مذاهب اربعه » درباره‌ی كنایات :
این گروه قائلند ، كه لفظ صریح آنست كه طلاق بدون نیت بواسطه آن واقع می‌شود ، در كنایات آن الفاظی هستند كه در موقع ایقاع نیاز به نیت طلاق دهنده دارند كه هر كدام از این فقهاء درباره‌ی الفاظ صریح و كنایه در كتب فقهی اشان مفصلاً بحث كرده‌اند.[49]
3-1- آرای حقوقدانان اسلامی :
در قانون مدنی طبق ماده « 1134» آمده است كه « طلاق باید به صیغه‌ی طلاق باشد ..» حقوقدانان قائلند كه طبق این ماده مذكور ، صیغه‌ی طلاق كه طلاق دهنده می‌گوید باید از مشتقات كلمه « طلق » باشد . این خصوصیت به اعتبار اهمیتی است كه قانون برای طلاق شناخته و تشریفات مخصوصی را برای تحقق آن قرار داده است كه مشهور فقهای امامیه بر این قولند . بنابر نظر مشهور ، لفظی كه در ایقاع طلاق بكار می‌رود ، علاوه بر آنكه باید مشتق از كلمه‌ی طلاق باشد ، باید در صیغهای بكار رود كه حاكی از قصد انشاء رهائی باشد . اطلاق ماده مذكور اگر چه ظاهر در آنست كه هرگاه شوهر قدرت بر انشاء طلاق به صیغه‌ی مخصوص نداشته باشد به غیر آن طلاق واقع نمی‌شود ، ولی چنانكه از روح مواد قانونی استنباط می‌گردد ، این امر در صورت دانستن صیغه‌ی مخصوص است والا شوهر میتواند به زبان دیگر غیر از عربی بوسیله‌ی لغتی كه مترادف به آن باشد ، زن خود را ، طلاق دهد ، زیرا دلیلی موجود نیست كه شوهر باید صیغه‌ی مخصوص را بیاموزد و پس از اقدام به طلاق بنماید و با آنكه وكیلی برای اجرای صیغه‌ی طلاق انتخاب نماید تا بوسیله ی او اجراء گردد ، فقهای امامیه بر این امر تصریح نموده‌اند.[50] و برای آنكه طلاق صحیحاً واقع گردد كافی است كه شوهر یكمرتبه بگوید : أنت طلاق « تو رها شده‌ای »[51] نتیجه مهمی كه از این اصل گرفته می‌شود این است كه مرد با گواهی عدم امكان سازش دادگاه ، بیش از یكبار نمی‌تواند زن خود را طلاق دهد زیرا ، پس از رجوع یا ازدواج مجدد مرد و زن ، پیوند زناشوئی دوباره بوجود می آید و انحلال آن باید به اذن دادگاه باشد . و به نظر میرسد كه اذن دادگاه بطور متعارف ناظر به یك طلاق است .[52]
جامع المدارك حدیثی را به نقل از علامه در مختلف در این باره بیان می‌كند .
البرنطی قال روی احمد بن محمد .. عن الباقر (ع) : فی رجل قال لامرأته انت حرام اوبائنه اوبته او بریه او خلیه فقال لیس بشی ، انما الطلاق ان یقول لها من قبل عدتها قبل ان یجامعها ، انت طالق و یشهد علی ذلك رجلین عدلین از امام باقر (ع) روایت شده : درباره مردیكه به زنش گفت انت حرام او بائنه اوبته او بریه او ...
پس امام فرمودند: صحیح نیست زیرا طلاق این است كه قبل از شروع عده ( قبل از حیض ) و قبل از مجامعت بگوید انت طالق و بر آن دو مرد عادل شاهد بگیرد .[53]
در قانون مدنی ماده 1134 نیز چنین می‌گوید : طلاق باید به صیغه طلاق واقع گردد . در ایقاعات اداره‌ی حقیقیه كافی برای ایجاد مقصود میباشد و احتیاج به چیزیكه دلالت بر قصد كند ندارد ، مگر آنكه قانون به آن تصریح نماید ، زیرا در ایقاع حضور طرف و رضایت و اطلاع او شرط تحقق مقصود آن نمی‌باشد . بعبارت دیگر اراده حقیقیه در ایقاعات برای ایجاد مقتضای منظور ما احتیاج به اراده انشائیه ندارد مگر آنكه بجهت خارج قانون آنرا لازم بداند . یكی از آن موارد طلاق است چنانكه ماده 1134 حاكی است قانون مدنی مقرون بودن اراده حقیقیه رهایی را بهر چیزیكه دلالت بر قصد كند كافی برای طلاق ندانسته ، بلكه بر آن است كه آن چیز باید به لفظ و به صیغه طلاق باشد .[54]
آیا صیغه طلاق حتماً باید به زبان عربی بیان شود ؟
1- مشهور فقها عقیده دارند كه بغیر از زبان عربی نمی‌توان صیغه طلاق را بیان نمود.[55]
2- بعضی از فقها در اینمورد تردید دارند.[56]
مشهور فقها و ازجمله ابن ادریس در كتاب سرائر تصریح نموده‌اند كه در صورتی كه مطلق توانایی اجرای صیغه طلاق را بزبان عربی دارد جایز نیست كه بغیر عربی بیان نماید .[57]
3- شیخ طوسی در كتاب نهایه و عده‌ای هم به تبعیت ایشان اعتقاد دارند كه اجرای صیغه طلاق هم بزبان عربی و هم با زبان دیگر صحیح است به شرط آنكه با كلمات و عباراتی بیان شود كه دقیقاً مرادف با صیغه انت طالق در زبان عربی باشد .[58]
از كتب حقوقی نیز چنین بدست می‌آید كه هرگاه شوهر قدرت بر انشاء طلاق بصیغه مخصوص را نداشته باشد طلاق بزبان و صیغه دیگر صحیح است . دلیل آورده‌اند كه : مرد چرا واژه‌هایی را بكار برد كه مفهوم آنرا نداند بلكه باید بلیغ‌ترین الفاظ زبان خود را بكار برد تا هیچ تردیدی در اراده واقعی او بمیان نیاید.[59]
آیا با الفاظی شبیه به سراح و فراق ، خلیه و بریه [60]و كفایاتی شبیه [61] به آن واقع می‌گردد ؟
خیر اگر چه قصد طلاق هم كرده باشد با این الفاظ طلاق واقع نمی‌گردد بدلیل بقاء نكاح [62]اگر چه قرآن بدو لفظ سراح و فراق تعبیر نموده است در آنجا كه فرموده است او تسریح باحسان ، اوفارقوهن بمعروف ولی بطور اطلاق به طلاق بر نمی‌گردد زیرا از این دو لفظ به قرینه مقام معنای طلاق فهمیده می‌شود . [63]
شیخ در خلاف دلائلی بر این مطلب می آورد كه عبارتند از :
1- اجماع امامیه [64] 2- اخبار امامیه 3- زیرا طلاق حكم شرعی است و در صراحت نیاز به دلالت شرعی دارد و در شرع مقدس آنچه كه دلالت بر غیر این نماید وجود ندارد.[65]
4- مرجع در مورد صراحت و غیر آن ، آنچیزی است كه متعارف بین مردم باشد و بین مردم جز لفظ اطلاق لفظ دیگری متعارف و معمول نیست .
5- صریح آن است كه احتمال بیش از یك معنا در میان نباشد یا احتمال دو معنا برود كه یكی از آن دو معنی ظاهرتر و بهتر از سومی باشد و همه الفاظ جز لفظ طلاق احتمال دو معنی یا بیشتر را دارد .
6- در لغت یا در عرف یا در شرع صریح بوده باشد در حالی كه در هیچیك از اینها صریح نیست .[66]
آیا می‌توان صیغه طلاق را بطور كتبی اجرا ، نمود ؟
مشهور فقها اتفاق نظر دارند كه اجرا صیغه طلاق به كتابت توسط شخصی كه قادر به تكلم و تلفظ است باطل و بی‌اثر میباشد. حضور و غیاب وی درتجویز این امر تاثیری ندارد ولی اگر مطلق لال باشد فقها نظر دادهاند كه بعلت عجزوی از بیان و عدم قدرت او بر تلفظ میتواند قصد انشاء خود را با كتابت بیان كند ،[67] زیرا اولاً بقاء نكاح است یعنی با نوشتن معلوم نیست كه طلاق واقع شود لذا چون تردید و شك در حصول آن می باشد استصحاب بقاء نكاح مقتضی آن است كه طلاق واقع نمی‌شود .
ثانیاً : [68]
محمد بن یعقوب عن ... عن زراره عن الباقر :
فی رجل كتب بطلان امراته او بعتق غلامه ثم بداله فمحاه قال : لیس ذلك بطلاق و لاعتاق ، حتی یتكلم به[69]
زراره از امام باقر نقل می‌كند ، درباره مردی كه زنش را با نوشته طلاق داده است امام ، فرمودند این طلاق صحیح نیست . مگر آنكه با زبان صیغه را اجرا كند .
شیخ طوسی در نهایه و ملامحسن فیض در مفاتیح الشرایع با استناد به صحیحه ابوحمزه ثمالی اعتقاد دارند كه در صورتی كه زوج غائب باشد طلاق با كتابت واقع می‌شود.[70]محمد بن یعقوب عن .. عن ابی حمزه ثمالی قال سئلت ابا جعفر علیه السلام عن رجل قال الرجل اكتب یا فلان الی امراتی بطلاقها ، او اكتب الی عبدی بعتقه یكون ذلك طلاقا اوعتقا؟ قال : لا یكون طلاقا و لا عتقا حتی ینطق به لسانه او یخطه بیده و هو یرید الطلاق او العتق و یكون ذلك منه با لاهله و الشهود یكون غائبا عن اهله .[71]سوال كردم از اباجعفر درباره مردیكه به شخص دیگری گفت : بنویس به همسرم ، ترا طلاق دادم و به عبدم بنویس تو آزادی آیا این عتق و طلاق می باشد ؟ امام فرمودند : این طلاق و عتق نیست مگر با زبانش نطق كند و یا خودش شخصاً بنویسد و نیت طلاق ی عتق بكند . بشرط آنكه زوج از همسرش غائب بوده و شهود حاضر نیز باشند و شهادت بدهند .
شهید ثانی در این باره می‌گوید : این روایت از نظر ما دلالت بر مدعای شیخ ندارد زیرا می‌توان آنرا حمل بر اضطرار كرد تا بدینوسیله بین این خبر و روایت گذشته جمع نمود .[72]صاحب جواهر نیز نظر شیخ را مردود دانسته و حمل به تقیه نموده و گفته است این روایت با مسلك عامه موافق است لذا نمی‌تواند با آن روایاتی كه صریحاً اجرای صیغه طلاق را شفاهاً معتبر دانسته مقاومت كند و در مقام ترجیح آن روایات مرجع است و فتوا دادهاند كه در طلاق تلفظ شرط است .[73]
در كتب حقوقی نیز اشاره به این مطلب دارد كه اگر قادر به تلفظ نباشد اشاره كافی است . با توجه به ماده 192 ق.م در معاملاتی كه به رضای طرفین واقع می‌شود و تشریفاتی در آن لازم نیست اگر برای طرفین یا یكی از آنان تلفظ ممكن نباشد اشاره كه مبین قصد و رضا بشد كافی خواهد بود،[74] ولی پذیرفتن این حكم در اعمال تشریفاتی امكان ندارد طلاق با بكاربردن لفظ خاص واقع می‌شود و كسی كه قادر به سخن گفتن نیست باید بوسیله وكیل تشریفات لازم را انجام دهد یعنی باید بوسیله اشاره یا نوشته مقصود خود را بوكیل بفهماند و به او در اجرای صیغه طلاق نمایندگی بدهد .[75]
و با توجه به مستفاد ماده 1134 ق.م نیز می‌توان استفاده كرد كه صیغه باید به لفظ باشد ( با حضور لااقل دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند ...)
و نمی‌توان صیغه طلاق را با كتابت اجرا كرد زیرا از قید كلمه « بشنوند » در عبارت ماده فوق چنین بر می‌آید كه منظور قانونگذار فقط اجرای صیغه بصورت تلفظ و شفاهی بوده است .[76]
طلاق شخص لال بوسیله اشاره و افكندن روسری بر سر زن میباشد.[77] چه بسا بنا به گفته صاحب مسالك دلالت كتابت اقوی از دلالت اشاره باشد زیرا بر مراد دلالت بیشتری دارد پس محتمل می باشد كه بجای اشاره بایستد چنانكه ابن ادریس قائل به آن شده است .[78]
حدیثی كه دلال بر این احتمال است چنین است .
البزنطی عن الرضا (ع) : عن الرجل تكون عنده المراه بصمت و لایتكلم قال (ع) اخرس هو ؟ قلت نعم و یعلم منه بعضی لامراته و كراهته لها ایجوزان یطلق عنه ولیه ؟ قال (ع) ، لاولكن یكتب و شهد علی ذلك قلت فانه لایكتب و لایسمع كیف یطلقها قال : بالذی یعرف به من افعاله مثل ماذكرت من كراهته و بغضه لها[79] بزنطی از قول امام رضا نقل می كند : درباره مردیكه زنی دارد واو ( مرد ) تكلم نمی‌كند . امام ،فرمودند : اولال است ؟ گفتم : بله در حالیكه از حالاتش كینه نسبت به زنش احساس می‌شود و معلوم می‌شود از او كراهت دارد آیا جایز است كه ولیش از طرف او زنش را طلاق دهد ؟ امام ، فرمودند: نه ، میتواند بنویسد و در آن شاهد بگیرد ؟
گفتم او نه می‌نویسد و نه می‌شنود چگونه او را طلاق دهد ، فرمودند : بهمان كارهایی كه شما فهمیدید كه از زنش كراهت دارد با همان افعال او را طلاق دهد .
طلاق باید منجر باشد طلاق معلق بشرط باطل است .[80]
فقها طلاق معلق را بدو قسم تقسیم نموده‌اند : الف - طلاق معلق بشرط ب- طلاق معلق بر صفت منظور فقها از اصطلاح شرط ، امری است كه در آینده ممكن الوقوع باشد ، یعنی امری كه ممكن است در آینده واقع شود و ممكن است واقع نشود ، حال اگر طلاق به چنین شرطی معلق شود آن طلاق باطل است مانند اینكه طلاق دهنده بگوید انت طالق ان جاء زیرد یا ترا طلاق می دهم اگر تا دو ماه دیگر آبستن نشوی یا حمل تو پسر پسر نباشد .
اصطلاح صفت یك اصطلاح فقهی است و منظور از صفت امری است كه حین طلاق وجود ندارد ، لكن در آینده قطعی الوقوع میباشد مانند آنكه طلاق دهنده بگوید : انت طالق ان طلعت الشمس هر دو قسم آن باطل است زیرا در طلاق تنجیز شرط است .
دلیل ما 1- اجماع امامیه 2- اخبار امامیه 3- اصل ، بقاء عقد است و وقوع این نوع از طلاق نیازمند دلیل است و شرع مقدس از وجود چنین دلیلی خالی است .[81]
حدیثی را كه محمد بن علی ابن الحسین از ابی عبدالله به واسطه نقل می‌كند كه دال بر این مطلب است : محمد بن علی بن الحسین .... عن ابی عبدالله (ع) : انه سئل عن رجل قال لامراته ان تزوجت علیك او بت عنك فانت طالق فقال : ان رسول الله (ص) من شرط شرطاً سوی كتاب الله لم یجزذلك علیه و لاله .[82]
از امام صادق پرسیدند مردی كه به همسرش می گوید چنانچه من بر تو همسر دیگری گرفتم یا شب را بدون تو بیتوته كردم تو یله و رهائی ( آیا این زن مطلقه می شود ؟) فرمود رسول خدا صلی الله علیه و آله فرموده است هر كس شرطی برخلاف كتاب خدا آورد آن شرط مطلقاً نافذ نیست چه علیه او و چه له او باشد.
اگر شرط معلوم الوقوع در حال اجرای صیغه هم باشد آیا طلاق واقع می‌شود یا نه ؟
قول اقوی این است كه طلاق واقع می‌شود مثل اینكه بگوید انت طالق ان كان الطلاق یقع بك یا ، ان كانت فلانه زوجتی فهی طالق چه عالم باشد كه آن زوجه‌اش است چه عالم نباشد .[83] ، زیرا در اینجا تعلیق حقیقتا ًوجود ندارد در نقس واقع چه او بگوید و چه نگوید ، طلاق بهمین صورت واقع می‌شود و گفتن او فرقی در مسئله ندارد و اجماعی هم كه در مورد تعلیق وجود دارد شامل این صورت نمی‌شود خصوصاً كه اجماع یك دلیل عقلی و لبی است نه دلیل لفظی و عمومیتی برای آن نیست.[84]
ماده 1135 ق.م طلاق باید منجر باشد و طلاق معلق بشرط باطل است . زیرا كه طلاق كه انحلال سلول اولیه اجتماع است تاثیر عمیقی در نظم اجتماع دارد و نباید دستخوش تزلزل و انتظار زوجین قرار بگیرد ، لذا اراده طلاق دهند بر رهائی زن باید منجز و قطعی انجام گیرد ، در صورتی كه تحقق رهایی زن ، معلق باشد طلاق باطل است ، زیرا وضعیت زناشوئی از زمان طلاق تا تاریخ پیدایش معلق علیه متزلزل خواهد بود.[85]
شرایط طلاق دهنده (مطلق)
1- بلوغ: به گواهی مولف جواهر[86] و حدائق،[87] مشهور ]فقها[ قائلند، طلاق بچه، ممیز باشد یا غیر ممیز، به سن ده سال رسیده باشد یا نه، صحیح نیست[88] بدلیل اینکه بلوغ از شرطهای عمومی است.
در حقوق مدنی نیز آمده، برای آنکه طلاق صحیحاً واقع شود باید طلاق دهنده (شوهر) دارای اهلیت باشد حق طلاق بدستور ماده «1133» ق. م با شوهر است و آن یکی از حقوق مدنی می باشد. ماده «1136» ق. م می گوید«طلاق دهنده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد» و منظور از بلوغ همانطور که فقهاء قائل شده اند، یعنی رسیدن به سنی است که قانون فرض نموده، شخص میتواند وارد اجتماع شود و نفع و ضرر خود را تشخیص دهد و از منافع خود دفاع نماید.
قانون اگرچه صریحاً سن بلوغ را بیان ننموده است، ولی چنانکه از ماده «1209»[89] ق. م استنباط می شود سن مزبور «18 سال» تمام فرض می شود. بنابراین کسی که کمتر از هجده سال تمام دارد و حکم رشد او صادر نشده باشد صغیر است و طلاق صغیر اگر چه ممیز باشد صحیح نیست و چنانکه از ذیل ماده بالا استنباط می شود کسیکه حکم رشد او از دادگاه صادر گردد در حکم بالغ است و می تواند زن خود را طلاق دهد[90] اکثر فقهاء اهل تسنن نیز بلوغ را بعنوان یکی از شرایط معتبر در طلاق دهنده دانسته اند.[91] و در طلاق شخصی که نزدیک بلوغ است اختلاف کرده اند.[92]
2-1 عقل: طلاق دیوانه (که جنونش) دایمی باشد یا ادواری [یعنی گاه گاهی دچار جنون شود] در حال جنون صحیح نیست. و نیز طلاق بیهوش و کسی که عقلش به سبب تب زایل شده و کسی که در خواب است و طلاق مست[93] چه اینکه به اختیار خود مست شده باشد یا از روی اجبار، صحیح نمی باشد.[94] در حقوق مدنی ایران طبق ماده «1136» ق. م شرط دیگری برای طلاق دهنده قرار داده است، که آن عقل می باشد، بنابراین مجنون به اعتبار اختلال اعصاب دماغی نمی‌تواند رهائی زن را از قید زوجیت تصور نماید و آن را موضوع قصد خود قرار دهد. بدین جهت قانون برای مجنون ارزشی شناخته است در این امر فرقی نمی کند که مجنون دائمی باشد یا ادواری هرگاه طلاق در زمان جنون واقع گردد، ولی هرگاه شوهر در زمان افاقه زن خود را طلاق دهد- همانطور که فقهاء قائلند بدون هیچ اشکالی طلاق او صحیح می باشد.[95] در برخی از فقه مذاهب اربعه عاقل بودن مطلق (طلاق دهنده) شرط معتبر معرفی شده است. برخی طلاق مست را صحیح دانسته اند[96] و برخی اختلاف کرده اند.[97]
3-1- اختیار: طلاق شخص مجبور[98] واقع نمی شود، مولف جواهر گرفته است:«دلیل آن اجماع و بعلاوه نصوص عامه مثل «از امت من آنچه که بر آن مجبور می شوند برداشته شده [99] و روایت زراره از امام محمد باقر (ع) « طلاق مکره طلاق نیست و بنده آزاد کردن با کراه عتق[100] نیست بر این مساله دلالت دارند.[101]
4-1- قصد: یعنی اینکه صیغه طلاق را تلفظ کند و معنای آن را حقیقتاً قصد نماید، پس اگر طلاق را قصد نموده و صیغه را تلفظ ننماید یا صیغه را تلفظ نماید و بخاطر اشتباه یا خواب یا مستی یا غلط[102] [یعنی قصد کرده، لکن نسبت به غیر مطلقه] یا شوخی،[103] قصد نکند، طلاق واقع نمی شود. مولف جواهر گفته است:« به دلیل اجماع و نیز به دلیل روایت صحیح هشام از امام صادق (ع): طلاق نیست [واقع نمی شود] مگر از کسی که اراده نماید[104] ......... و قول امام محمد باقر (ع): طلاق نیست مگر با نیت، اگر مردی طلاق دهد و طلاق را نیت نکند، طلاق او واقع نمی شود.[105] [106]
3. شرایط مطلقه (طلاق داده شده)
«در مطلقه شرط است که زوجیت او بطور دائم باشد. پس طلاق زنی که به نکاح منقطع درآمده صحیح نیست و همچنین زنی که به ملک یمین شخص مولی در آمده و عمل نزدیکی صورت گرفته با آن زن مملوکه (الموطوءه) طلاق آن هم صحیح نیست. شرط است که زن مطلقه از حیض و نفاس خالی و پاک باشد وقتی زن موخول بها «دخول شده» باشد و آبستن نباشد. و مرد مطلق حاضر باشد، اما اگر مدخول بها نباشد یا حامله ای باشد که حملش معلوم است طلاقش جایز است، هر چند زن حائض باشد و همچنین هرگاه مرد مطلق غائب باشد و جاهل به حال زن باشد در اینصورت طلاقش جائز است. در این مورد فرقی ندارد میان اینکه مطلق شوهر او باشد یا وکیلی باشد که دستور طلاق به او تفویض و واگذار شده است. بله بنابر احتیاط، شرط است در صحت طلاق مرد باید مدتی بگذرد تا برحسب عادت دانسته شود که زن از طهری به طهری دیگر انتقال یافته، و بنابر احتیاط اقل طهر یکماه کمتر نباشد، هرگاه مدت مذکور گذشت و مرد زن را طلاق دهد، طلاقش صحیح است، هرچند هنگام طلاق، زن حائض باشد، و در حکم غائب است آن حاضر که عادتا برایش مقدور نیست بداند حائض است یا طاهر، مثل محبوس (زندانی). همچنانکه غایب اگر بتواند شناسائی کند که زن حائض است یا طاهر، در اینصورت طلاقش صحیح نیست، اگر چه طلاق بعد از مدت مزبور واقع شود، مگر اینکه معلوم شود که زن در حال طلاق طاهر بوده است.»[107]
فقها پنج شرط را در زن مطلقه در هنگام طلاق ضروری دانسته اند:
3-1: زن مطلقه باید زوجه مرد باشد. پس اگر مرد موطوءه به ملک را طلاق دهد هیچ حکمی قطعا بار نمی شود، یا همچنین اگر زن بیگانه و اجنبی را طلاق و هرچند با وی ازدواج کند، و همچنین اگر طلاق را به تزویج معلق کند صحیح نیست خواه زوجه را معین کند و خواه مطلق بگذارد.[108] هر دو صورت صحیح نمی باشد.[109] در حالی که برخی از فقهاء اهل عامه آن را جایز دانسته اند.[110] در شرط مذکور زوجه مرد بودن هیچ نظر خلافی میان فقهاء امامیه وجود ندارد. بلکه بر آن اجماع اقامه نموده اند.[111] و علاوه بر اجماء فقهاء، نصوص در حد مستفیض یا متواتر وارد شده اند که طلاق باید بعد از نکاح باشد و قبل از نکاح را صحیح ندانسته اند.[112]
3-2: آنست که عقد دائم باشد، چون از ضروریات مذهب ماست، برای همین طلاق کنیز حلال شده و طلاق زنی که به نکاح منقطع درآمده، واقع نمی شود، هرچند که این زن آزاد باشد.[113] زیرا زنی که موقتا به نکاح منقطع مرد درآمده است با نقضاء و سپری شدن مدت مقرر و یا اسقاط مرد مدت مقرر را، زن از مرد جدا می شود.[114] که در این مورد از محمد بن اسماعیل از اما رضا (ع) در خبری صحیح نقل شده است، به امام (ع) گفتم، آیا این گونه زنان بدون طلاق از مرد جدا می شوند؟ امام (ع) فرمودند: «آری».[115]
در حقوق مدنی نیز تصریح شده که یکی از شرایط معتبر در صحت طلاق این است که عقد «دائم» باشد، و قانون مدنی در ماده «1139» می گوید:«طلاق مخصوص عقد دائم است و زن منقطعه بر انقضاء مدت یا بذل از طرف شوهر، از زوجیت خارج
می شود.» این مساله اتفاقی است و اجماع بر آن محقق است و این حکم با اصول فقهی موافقت دارد
این متن فقط قسمتی از طلاق از نظر اصطلاحی و شرعی می باشد
جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید
قیمت فایل فقط 4,900 تومان
برچسب ها : طلاق از نظر اصطلاحی و شرعی , صیغه طلاق , جدایی كامل دو همسر , مسكن زوجه , دانلود طلاق از نظر اصطلاحی و شرعی